未办理抵押权变更登记的法律风险及建议

发布时间 : 2020-04-07 08:10:00
未办理抵押权变更登记的法律风险及建议

长期以来,不良资产收购是金融资产管理公司的核心业务。在不良资产取得和处置过程中,作为债权受让人的抵押权随债权转让一并转让,由于抵押政策的限制或债务人与抵押人之间缺乏合作,无法办理变更登记。此外,现行法律法规缺乏统一规定,司法实践中也存在争议。在实际操作中,未办理抵押权变更登记对金融资产管理公司实现抵押权有何影响。针对这一问题,通过对试点实践中不同意见的分析研究,结合金融资产管理公司的商业化情况,本文总结了不办理抵押权变更登记的法律风险,并提出了建议,为不良资产收购业务的商业化提供参考。

1、 司法判例

(1) 两种对立的观点

目前,对于债权转让未办理抵押权变更登记后,受让人是否取得抵押权,主要有两种司法意见。一是受让人未办理变更登记而未取得抵押权;二是受让人未办理变更登记而取得抵押权。

(2) 主流观点

根据法律法规的规定,结合司法实践,鉴于受让人在债权转让后取得抵押权时是否需要办理变更登记,尽管在实践中法院判决存在不同意见,摘要通过物权法和相关法律对受让人在债权转让后取得抵押权时不需要办理变更登记的立法意图进行了认真梳理(立法意图的解释将在第二部分详细阐述仍相对而言明确了,并且随着讨论和研究的加强,各地法院对这一问题的态度也逐渐明朗化。

综上所述,在实践中,越来越多的法官对受让人在债权转让后未经变更登记是否取得抵押权持积极、明确的看法。这一发展趋势进一步证明,未办理变更登记不影响受让人取得抵押权已成为审判实践中的主流观点。

(3) 少数法院的态度

虽然得到了最高法的支持,主流观点也越来越清晰,但中国毕竟不是一个判例国家,最高法院的判决不一定对其他法院具有约束力,各地法院在具体案件处理上的态度也不尽相同。金融资产管理公司从实际操作中了解到,多数法院认为,未经变更登记,债权转让后抵押有效,但仍有少数法院持保守谨慎态度,并认为抵押权是否有效,应以不动产其他权利证书上登记的权利人为准。申请担保物权实现的,因未办理抵押权变更登记,难以获得法院支持

2、 纠纷产生的原因及立法初衷分析

(1) 原因分析

通过对现行法律法规的梳理和研究,将产生纠纷的原因归纳如下:

1、法律不明确、不细致。根据现行法律规定,取得抵押权有两种方式:一是通过登记取得;二是未经登记取得。其中,《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依法登记后生效;未经登记的,除法律另有规定外,不得生效。”《中华人民共和国抵押权登记成立法》属于第一种情形,即当事人约定设立、变更、转让和消灭不动产物权的,采取登记生效的原则,不予登记,它不具有生物权利的效力。

同时,《物权法》第一百九十二条规定:“债权转让的,担保债权的抵押权一并转让,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;《合同法》第八十一条规定:“债权转让的,受让人应当取得与债权有关的从属权利;《担保法》第五十二条规定:“同时,抵押权与被担保债权一并转让”,债权消灭的,抵押权也消灭。上述规定为抵押权取得的第二种情形,即除法律另有规定或者当事人另有约定抵押权不随债权一并转让外,债权受让人在转让债权的同时,依照法律规定直接转让抵押权,未经登记。

显然,法律对这两种抵押权的取得方式有不同的要求,但遗憾的是,物权法、合同法、担保法等相关法律并没有在法律条文中明确区分这两种方式,并分别规定了这两种抵押权取得方式的不同要求。法律规定不明确、不细致,容易造成适用上的混乱

2、法律法规不统一。《物权法》、《合同法》和《担保法》对债权转让后抵押权的后续转让有明确规定,但《物权法》第二百零四条的法律规定:“在确定以最高额抵押担保的债权之前,如果部分债权转让时,不得转让最高额抵押权”,以及当事人约定只转让债权,不转让担保债权的抵押权,担保债权的抵押权应当同时转让,但债权转让后抵押权是否必须办理变更登记,法律不作规定。

至于债权转让后抵押是否需要办理变更登记,相关法律法规有明确要求。例如,《土地登记办法》第四十四条规定:“依法登记的土地抵押,因主要债权转让而转让的,主要债权的转让人、受让人可以持其他土地权利证书原件、转让协议,债务人已被告知的证明等证明材料、土地抵押权变更登记申请书。”《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定:“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,办理抵押权变更登记。”

3、法官的理解和认知存在差异。由于法律法规的不一致,特别是《物权法》没有对法律法规规定的抵押权转让和当事人协议转让作出分类规定,明确法律规定的抵押权转让不需要办理变更登记。各地法官在法律素养、知识结构、工作经验等方面存在个体差异,对债权转让后是否不办理变更登记而取得抵押权的理解和理解也自然存在差异。

(2) 立法意图分析

在分析纠纷的基础上,通过对物权法的解释,明确立法意图,为债权转让后未办理变更登记的受让人寻找法律支持。

从物权法的规定看,《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依法登记后生效;未经登记不得生效,本条字面上有两层含义:一是一般不动产物权的取得需要登记;二是特殊情况下,根据法律规定,部分不动产物权不需要登记。这里的“法律另有规定”,即在法律规定的基础上,直接享有和取得物权,不需要办理登记手续。例如,物权法第二十八条至第三十条直接通过法院判决、继承、征收等方式取得物权,未经登记,就属于这种情形。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定,“债权转让的,担保债权的抵押权一并转让”,属于《中华人民共和国物权法》第九条的规定,也属于权利的合法转让。对此,台湾民法专家王泽健教授也持同样观点。他在《民法物权》一书中说:“债权转让给第三人时,除另有约定外,抵押权应当一并转让,不经登记即生效。”。

3、 地方登记部门在实际操作中的要求和做法

由于法律法规的不一致,各地登记部门在实际操作中的做法和要求也不尽相同。

各地登记部门对债权转让后的抵押权变更登记有严格要求。一般来说,他们只是先办理抵押权的解除,然后再办理新的登记,而不是直接办理变更登记。如河南省地方登记部门要求办理该项业务的抵押权重新登记,不仅需要费用,还需要抵押人的配合;湖北省登记部门不办理变更登记,一些登记部门要求在办理登记前注销原抵押登记;浙江省大多数登记部门不办理变更登记。虽然《土地登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《房地产登记暂行条例实施细则》等行政法规对抵押权变更登记有明确规定,金融资产管理公司在收到债权后,由于各地抵押政策的限制或债务人与抵押人之间缺乏合作,经常遇到变更登记业务难以办理的难题。

4、 相关法律风险及建议

从法院的态度和商业性不良资产收购案件的结果来看,我们可以将债权转让后抵押权未变更为金融资产管理公司名称的法律风险总结如下(本文仅在原债权转让后未变更的情况下讨论法律风险及建议)债权,如不在本栏的债务重组等):

1、商业交易是复杂多变的,而债权的取得往往只是其中的一个环节。即使这一环节的债权受让人不需要办理变更登记就可以取得抵押权,但由于抵押权未变更为金融资产管理公司的名称,也可能影响后续债权的转让或处置。

2、抵押登记仍以原债权人名义进行的,存在原债权人与债务人串通解除抵押的风险,致使抵押物抵押给其他债权人或者被法院查封。

3、如果需要通过诉讼来主张债权的抵押效力,虽然最高法院和绝大多数法院对此问题态度明确,持积极态度,但也不排除一些法院出于慎重考虑,因缺乏形式要件而认定抵押无效。对于这一初审决定,金融资产管理公司不得不继续投入二审和再审,这不仅造成了诉讼的疲劳,也增加了诉讼成本。

4、抵押权未变更为金融资产管理公司名称的,在申请担保物权实现时,可能存在法院认为另一权利证书上的权利主体为原债权人的风险,以抵押权争议为由,驳回金融资产管理公司申请担保物权实现的申请。

针对企业发展过程中存在的法律风险,在实践中应注意以下几点:

5、在商业性不良资产收购中,考虑到后续处置快捷方便,抵押物顺利实现,在实践中,为了安全起见,尽量以金融资产管理公司的名义办理抵押权变更登记(变更登记或重新设立登记),避免不必要的法律风险。

6、登记机关要求先注销原抵押登记,再办理抵押登记的,应当考虑注销原抵押的时间和节奏的衔接,防止担保人在间隔期内处分抵押物或者扣押抵押物由他人担保。

7、登记机关不办理抵押权变更登记的,或者登记机关要求重新办理登记的,从商业角度看,认为重新办理登记不利于金融资产管理公司放弃重新办理登记的,应当注意对原债权债务发生凭证、银行转帐凭证、债权转移凭证、抵押、质押材料的留存,以及登记机关在项目后期未提起诉讼的,应当提供足够的证据材料进行抵押。

8、登记机关不办理抵押权变更登记的,还可以适当要求债务人提供符合金融资产管理公司要求的其他抵押担保措施;无法增加抵押担保措施的,可以考虑要求债务人或者第三人提供质押、担保等其他担保措施,确保金融资产管理公司债权的实现。

鉴于不良资产收购中抵押登记问题突出,金融资产管理公司可以建议最高人民法院尽快出台司法解释,明确金融资产管理公司接受抵押担保债权后,依法取得债权抵押权。原抵押登记继续有效,彻底解决了金融资产管理公司在办理抵押登记过程中遇到的各种障碍。